Depuis que le bitcoin est devenue une monnaie légale au Salvador, un flou juridique existe sur sa qualification en France, embarrassant en premier lieu Bercy et la Banque de France.

En septembre 2021, le Salvador adoptait sa "Ley Bitcoin" faisant du bitcoin une monnaie légale sur son territoire. Cette décision politique, loin d’être réduite aux frontières de ce petit pays, soulève une question juridique en France. Pour certains, le bitcoin ne rentre plus, depuix deux ans, dans la définition d’"actifs numériques" de l’article 54-10-1 du Code monétaire et financier (CMF). Le bitcoin "doit aujourd’hui être considéré comme une monnaie par le monde entier, et donc par les autorités françaises, sauf à ne pas reconnaitre la légitimité du Salvador", glisse à BFM Crypto Dominique Laurant, avocat à la Cour et spécialiste en droit fiscal.

L’article 54-10-1 du code monétaire et financier est entré en vigueur en 2019 en France avec la loi Pacte. Il définit, notamment, un actif numérique comme "toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une monnaie". Or, certaines conditions cumulatives de cet article, à l'instar de celle sur le "statut juridique d'une monnaie" - perdraient aujourd'hui tout leur sens. Akli Le Coq, ancien inspecteur des Finances (2017-2023), opérant aujourd'hui au sein de l’unité cyberespace de la Gendarmerie nationale, considère que "trois conditions sur cinq" de l’article 54-10-1 du code monétaire et financier "ne sont objectivement plus remplies dans (le) droit interne".

L'avocat Dominique Laurant pointe aussi certaines incohérences dans la rédaction de cet article. Le principe d’une définition juridique, "c’est de ne pas utiliser des termes négatifs, or là il y a trois conditions cumulatives négatives". Ces erreurs proviendraient d’une retranscription "maladroite" d’une définition des actifs numériques faite par l’Autorité bancaire européenne (ABE) dans un document de 2014, estime l'avocat. L'autorité avait rendu un avis sur les monnaies virtuelles, pointant leurs risques à la suite de l'effondrement de la plateforme Mt Gox. La définition de l’AEB ressemble presque mot pour mot à celle du texte de loi français.

Conséquences fiscales

Si le bitcoin ne rentre plus dans le champ d’application de l’article 54-10-1 du CMF, ce n’est pas sans conséquences pour les Français. Par exemple, le bitcoin ne serait plus concerné par le régime fiscal impliquant que les plus-values en cryptomonnaies qui dépassent 305 euros par an sont soumises au prélèvement forfaitaire unique (PFU) ("flat tax") de 30%, soit 12,8% d'impôt et 17,2% de prélèvements sociaux. A la place, le bitcoin pourrait rentrer dans le régime fiscal des biens meubles (article 150 UA du Code général des impôts renvoyant à l’article 54-10-1) où il existe une exonération pour toute cession de biens en euros inférieure à 5000 euros.

"Les vendeurs de bitcoins pourraient faire une mention expresse dans leur déclaration fiscale en considérant le bitcoin comme un bien meuble et non pas comme un actif numérique. Sinon, ils peuvent aussi interroger l’administration fiscale dans un rescrit avant de remplir leur déclaration", considère Dominique Laurant. 

Si une telle interprétation de la loi était reconnue, "cela faciliterait les achats en bitcoins chez les commerçants et injecterait de l'argent dans l'économie réelle. Les obligations déclaratives à chaque achat en bitcoin ne sont pas objectivement tenables pour un citoyen honnête", estime Renaud Lifchitz, directeur scientifique d'Holiseum, dans le bitcoin depuis 2010.

Esquive de Bruno Le Maire

Dès décembre 2021, le député français "crypto-friendly" Jean Michel-Mis (La République en Marche) avait attiré l’attention du ministre de l’Economie Bruno Le Maire sur les conséquences juridiques de la Ley Bitcoin. "Depuis le 8 septembre 2021, date de l'entrée en vigueur de cette loi, les prix au Salvador peuvent être libellés et réglés en bitcoins, tout comme les dettes libellées en dollars existant précédemment. Cette disposition, au regard du droit international, semble ainsi faire du bitcoin une devise, un instrument d'échange contre des biens ou des services, circulant dans une économie nationale", avait écrit le député.

Ce dernier avait pointé une "insécurité juridique pour les contribuables français". Par écrit, il avait demandé "quelles mesures compte prendre le gouvernement pour que soit établie une position stricte sur l'interprétation des textes fiscaux impactés par cette législation afin d'assurer la sécurité juridique des contribuables français utilisant des bitcoins", selon un compte-rendu de l’Assemblée nationale.

Bruno Le Maire n’a jamais répondu à sa question.

"Je pense que cela embarrassait les services de Bercy. Bruno Le Maire n’était pas prêt à y répondre, même s’il y avait aussi une question d’agenda", a déclaré Jean-Michel Mis à BFM Crypto, aujourd’hui toujours très actif dans la blockchain. "Depuis fort heureusement sur d’autres sujets relatifs à l’industrie crypto, la France a avancé", précise-t-il.

Mais pas forcément sur la qualification du bitcoin. Nous avons interrogé la Banque de France, Bercy et l’AMF pour savoir si leur position sur la qualification juridique du bitcoin avait évolué depuis son adoption par le Salvador.

L'Europe à la rescousse de Bercy et de la Banque de France

Aujourd’hui, si l’AMF se réfère toujours à l’article 54-10-1, la Banque de France et Bercy font référence à un texte supplémentaire. Si le Salvador "est souverain sur ce qui constitue une monnaie dans son territoire, la loi salvadorienne ne peut pas avoir pour effet de remettre en cause la qualification de monnaie au sens du droit de l’Union européenne ou celle d’actif numérique au sens du droit français", précise la Banque de France.

"Dès lors, en dépit de cette loi, le bitcoin demeure un actif numérique au sens de l’article L.54-10-1 du CMF, et ne peut être qualifié de monnaie au sens du droit européen", précise la Banque de France.

Pour rappel, le règlement européen dit Market in crypto-assets (MiCA), a été adopté fin juin par les institutions européennes. Il définit une monnaie officielle comme devant "être émise par une banque centrale ou une autorité monétaire (cf. art. 3.1.(8). Or le bitcoin ne remplit pas cette condition. En revanche, les bitcoins entrent bien dans la définition de crypto-actifs (cf. art. 3.1.(5))", indique-t-elle.

Aux yeux de la Banque de France, le bitcoin demeure un "actif numérique" au sens du droit français et un "crypto-actif" au sens du droit européen. Le règlement MiCa, qui entrera en vigueur fin 2024, "va progressivement supplanter le droit issu de la loi Pacte sur la régulation des crypto-actifs, et c’est la raison pour laquelle la Banque de France, attachée à la régulation internationale des crypto-actifs, tend à désormais préférer les références au règlement MiCA", précise la Banque de France.

"Nous suivons attentivement les conséquences attachées à la Ley Bitcoin du Salvador de juin 2021, compte tenu des débats juridiques en cours sur le sujet", précise Bercy. Mais pour qualifier juridiquement le bitcoin, Bercy se réfère uniquement au règlement MiCa. Le texte européen semble arriver à la rescousse pour les autorités françaises.

"Ils sont embarrassés"

"Ils sont embarrassés depuis l’adoption du bitcoin comme monnaie légale au Salvador, autrement ils se réfèreraient uniquement au droit français", considère Dominique Laurant.

Selon lui, la loi française changera d’ici quelques années, pour inclure cas du bitcoin malgré son adoption comme monnaie légale par le Salvador. "Bien entendu, que le bitcoin devrait être considéré comme un actif numérique, il faudrait être un peu plus sérieux dans la rédaction des lois. Sinon en tant que tel, le bitcoin doit être considéré comme une monnaie par les autorités françaises, sauf à ne pas reconnaître la légitimité du Salvador", conclut l'avocat.

Malgré le flou juridique actuel, MiCa permettra aux autorités françaises de définir juridiquement le bitcoin dès la fin de l'année 2024. Pour la communauté crypto, il faudra alors chercher du côté droit international pour faire reconnaître le bitcoin comme monnaie légale... ou du moins comme devise étrangère. En 2021, Jean-Michel Mis estimait déjà dans sa question à Bruno Le Maire que le bitcoin pouvait être considéré comme une devise au regard du "droit international". De même, pour Akli Le Coq cité plus haut, "la monnaie ayant cours légal d’un Etat A reconnu par un Etat B est une devise dans le droit interne de l’État B".

"Plusieurs définitions"

De ce point de vue, aucun texte de droit international ne qualifie ou ne reconnait le bitcoin comme une monnaie légale ou une devise. "Les institutions internationales comme le GAFI, le FMI ou le FSB sont toutes unanimes: le bitcoin n’est pas une monnaie légale", précise Hubert de Vauplane, avocat associé chez Kramer Levin.

Dès lors, selon ce dernier, ce n’est pas parce qu‘un Etat reconnait le bitcoin comme monnaie légale au niveau national qu’il devient ipso facto une devise en droit français. Quant à l’article L.-54-10-1, "c’est un texte à portée limitée qui vise uniquement à réglementer les activés sur actifs numériques, et non à déterminer la nature juridique de la monnaie", précise-t-il.

"Il peut y avoir plusieurs définitions pour un même bien et une même chose. Ce n’est pas parce que dans un cadre particulier où le bitcoin serait vu comme une devise, que cela fait du bitcoin une devise dans un autre cadre. Une même chose, un même bien peut avoir différentes qualifications juridiques selon le cadre légal qui s’ applique. Le droit fiscal peut traiter le bitcoin comme une 'devise virtuelle' alors que le droit monétaire ou la règlementation de lutte contre le blanchiment, par exemple, lui dénient cette qualité", conclut l'avocat.

La communauté crypto n'a pas fini de se faire des noeuds au cerveau sur la qualification juridique du bitcoin en France.